——关于“设计空间”在外观设计专利侵权判断中的适用问题。设计空间原本是外观设计专利授权确权案件中考虑的概念，它在本世纪初引入我国的外观设计专利授权确权案件时，曾饱受争议。反对的声音认为设计空间的概念低估了人类的创造能力，但设计空间最终还是在外观设计专利授权确权案件中占领了一席之地。司法解释（二）规定在外观设计专利侵权案件中也要考虑设计空间，这对外观设计专利侵权判断将会产生何种影响，还有待观察和总结。目前我们很少在民事案件中碰到适用设计空间判断外观设计是否相同相近似的案例，但相信随着新司法解释的实施，很快就会有案件进来。应当明确的是，根据司法解释（二）的规定，设计空间是相同、相近似判断主体，即一般消费者所具有的知识水平。在判断外观设计是否相同或相近似时，应当首先考虑产品的设计空间。对于存在较大设计空间的外观设计，在相同相近似性判断上应当持较为严格的标准；对于存在较小设计空间的外观设计，在相同相近似性判断上应当持较为宽松的标准。这就是说，同样的侵权设计，在设计空间较大时可能被认定为相同或近似的外观设计，而在设计空间有限时可能被认定为不相同也不相近似的外观设计。设计空间的证明需要由各方当事人提交涉案产品的在先设计进行判断，同时要考虑产品的功能、用途。判决书中应当体现或公开法官形成设计空间大小的心证的过程。要注意总结适用设计空间判断是否构成侵权案件的审理思路和作法。
——关于间接侵权的认定问题。司法解释（二）规定了间接侵权，而专利法中所谓的间接侵权也多为“帮助、教唆”行为，应满足侵权责任法第九条的规定。侵权责任法第九条第一款规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”这就是说，专利法中所谓的间接侵权通常应当以直接侵权为前提，间接侵权人与直接侵权人应当构成共同侵权。根据侵权责任法第九条的法理基础，间接侵权人应当具有主观故意，而直接侵权人可以是过失，也可以是故意，均由权利人承担举证责任。另外，专利权人没有证据证明直接侵权人已经被判定构成侵权的，不宜仅将其认定的间接侵权人列为被告，还应当将其认定的直接侵权人与间接侵权人列为共同被告。应当明确的是，除已经被在先生效裁判认定为侵权的直接侵权人可以不列为共同被告外，对于没有被在先裁判认定为侵权的直接侵权人应当与间接侵权人列为共同被告。
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