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"打折"的专利权

在开源许可证的限制中，是否包括对申请专利的权利限制呢？若是，又限制到什么程度呢？这必然与具体的开源许可证有关。但一般来说，有两点共性：

第一、开源软件的贡献者可以申请专利

一般而言，除非特别规定，开源软件的贡献者，包括开源软件的原始著作权人以及再次开发者，都有就其贡献提出专利申请的权利。这是因为：

作为知识产权的两种常见的类型，专利权和著作权对于软件的保护是有所区分的。具体来说，著作权保护的是实现特定软件功能的源代码本身，也可以理解为“代码的撰写形式”，包括架构、算法，实现算法具体语言、以及具体代码组织形式；而专利权则不同，它保护的是代码之上的技术方案，是抛弃具体代码形式基于算法逻辑的流程。选择了许可证的开源，只意味着在一定条件下，将特定形式的代码开源，但并没有将代码之上的技术方案共享。

第二、专利授权后，其专利权的行使会受到不同程度的限制。

尽管大多数开源许可证对申请专利的权利没有做出限制，但是，对获得专利权后专利权的行使却做出了不同程度的缩减。在OSI认证的开源许可证中，多数许可证都对专利持有非常明确的反对态度。部分许可证对专利授权条款作出了明确规定。

比如说，某开发者对于其开发的软件技术提交了专利申请，那么该作者不仅要向公众公开其开发的软件，还需要将该软件的相关专利一并向公众公开并许可使用（区块链技术的专利保护策略，吴广平，中国知识产权报）。

再比如， Facebook 曾经默认对自己开源出来React 采用 BSD 许可协议，但是，在 2015 年，Facebook 增加了一个专利附属条款，React也就随之改为包含这个专利附属条款的 BSD 许可协议，具体为：如果后续代码贡献者起诉 Facebook 侵犯其基于React框架下获得的专利，那么这位贡献者的React JS 授权将被撤销。当然，在这一消息引发业界的强烈反响之后，Facebook重新 将React、Jest,Flow, 和 Immutable.js 协议更改为 更为宽松的MIT license，并且没有附加任何专利相关的条款。

下面，以Apache 2.0 中的专利许可条款为例，对许可证中的专利许可条款对专利权的限制进行说明。

“Subject to the terms and conditions of this License,each Contributor hereby grants to You a perpetual, worldwide, non-exclusive,no-charge, royalty-free, irrevocable (except as stated in this section) patentlicense to make, have made, use, offer to sell, sell, import, and otherwisetransfer the Work, where such license applies only to those patent claimslicensable by such Contributor that are necessarily infringed by theirContribution(s) alone or by combination of their Contribution(s) with the Workto which such Contribution(s) was submitted.

根据本许可证的条款和条件，每个贡献者特此授予您永久的、全球性的、非独占的、免费的、免使用费的、不可撤销的（除了在本节另有声明以外）专利许可，许可您生产、制成、使用、许诺销售、销售、进口和以其他方式转让作品，该专利许可仅适用于那些贡献者能够许可的专利权利要求，且这些权利要求必然会被贡献者的贡献单独侵权，或者被该贡献与该贡献依附的作品的组合侵权。

此外，在GPL许可证中，虽然不像Apache 2.0许可证中给出专门的专利许可条款，但在序言中有如下一段：

“Finally, any freeprogram is threatenedconstantly by software patents. We wish to avoid thedanger that redistributorsof a free program will individually obtain patentlicenses, in effect making theprogram proprietary. To prevent this, we havemade it clear that any patent mustbe licensed for everyone’s free use or notlicensed at all.”

最后，由于任何自由软件不断受到软件专利的威胁，故我们希望避免这样的风险，那就是自由软件的再发布者将个别地获取专利许可，也就等同将软件变为私有。为防止这一点，我们必须明确声明：任何专利必须许可给每个人自由使用，或者根本不许可。

暂且不论序言是否有许可证具体条款的限制能力，但有一点是明确的：开源软件的原始著作权人或者再次开发的开发者（统称为贡献者），在GPL许可证下分发源码时，不能够对GPL的后续贡献者和再分发者主张其专利权。因此，若GPL的后续贡献者或再分发者的涉及的源码中，覆盖了专利的权利要求，视为得到了原始著作权人或者再次开发的开发者的默认许可。

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