在光绪三十年(公元1904年),我国第一部由国家正式对外颁布的商标法律《商标注册试办章程》面世,它结束了“中国开埠通商垂数十年,而于商人牌号向无保护章程”的历史,具有划时代的意义。从条文整体上看,该章程吸收、借鉴了当时世界上通行的商标法规则。《商标注册试办章程》共计二十八条,以下选取最能体现该法特色的第二十一条各款项标上序号后逐项进行分析。
【第二十一条】
①如凡下列各条者,罚以一年内监禁,及三百两以下之罚款。但须俟被害者控告,方可论罪。
翻译:凡是实施下面规定的行为,处以一年以内的监禁处罚以及三百两白银以内的罚金处罚。但是必须要被侵害一方控告,官府才能定罪处罚。
分析:相比现代商标法,这种规定显然是“民刑合一”的模式,即不论商标民事侵权,还是商标犯罪,都采用刑罚手段进行处罚。众所周知,我国古代法律是“诸法合体,以刑为主”。在司法审判中,无论案件是何种类型,均广泛运用刑罚手段。如唐律中规定,“买奴婢牛马不立券,过三日,笞三十”,即将不订立合同的行为通过笞刑处罚。同样,清代法律传承了这一立法模式,“民刑合一”。此外,值得注意的是,该法将商标犯罪视为“亲告罪”,指对相关行为只有受害人向官府控告的才追究责任,受害人不告诉的情况下则不予处理,类似于我国现行《刑法》规定的“告诉才处理”的犯罪。
②一、意在使用同种之商品而摹造他人注册商标,或将此贩卖者。
翻译:企图在同一种商品上使用而仿制他人已经注册的商标标识,或者将这种标识对外销售的行为。
分析:这一条规定的内容对应现行商标法第五十七条第(四)项,即“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的”行为。
③二、将商标摹造而使用于同种之商品者,又知情贩卖其商品,或存积该物意在贩卖者。
翻译:将他人商标进行仿造并使用于同一种商品,或者明知(前述行为)而销售或者囤积相关违法商品的行为。
分析:这一条规定的内容分别对应现行商标法第五十七条第(一)、(三)、(六)项,即“未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”、“销售侵犯注册商标专用权的商品”和“故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件,帮助他人实施侵犯商标专用权”的行为。但是,很明显,该条又和现行商标法存在明显的不同。
差异在于,该条将商标近似侵权的行为限定为“同种”商品,而现代商标法中商标近似侵权既包括“同种”商品,也包括“类似种类”的商品。需要指出的是,《试办章程》所称的“同种”商品,并非指单一种类的商品,而是与如今一样指代一个族群的商品,例如,根据与该法同时颁布的《商标注册试办章程细目》第二十三条关于商品种类的规定,第九类商品(陶瓷器及土器料)即包括陶器、瓷器、土器、瓦砾瓦等。
《商标注册试办章程细目》第二十三条共计罗列了五十四类商品,尽管数量上无法和现代相比,但考虑到当时的历史背景,已经相当详细。
与之相对,我国现行商标法规定的“商标近似”侵权既包括“在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标”,也包括“在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的”行为。
对于如何判断“商品类似”,最高人民法院在《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条和第十二条进行了规定,即“……类似商品,是指功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同,或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品”;“认定商品或者服务是否类似,应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断;《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考”。
具体来说,应当结合案件的具体情况,根据商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面是否相同,或者相关公众按照一般注意力是否认为其存在特定联系、容易造成混淆,从而判断注册商标专用权核定使用的商品与被控侵权商品是否类似。
④三、以摹造之商标,用为招牌登入报章告白者。
翻译:将仿制的他人商标,用于报纸等媒体上作为商业广告的行为。
分析:这一条规定的内容在当今商标实践中也有对应的行为,即未经许可擅自将他人商标用于商业宣传,但这种行为是否属于侵权,却存在争议。有的法院认为单纯的在广告中使用他人商标未必构成侵权。
例如,在一个典型的“许诺销售型”商标侵权案 [(2016)京73民终934号]中,被告未经授权擅自将带有他人注册商标标识的产品图片,作为其官方网站中的产品宣传图片在互联网上进行宣传,被原告发现后起诉,但原告未能向法庭提供被诉侵权产品实物。对此案,一审法院认为,被告未经原告许可,将涉案商标用于其网站展示产品的广告宣传中,侵犯了原告涉案注册商标专用权。
被告提起上诉后,二审法院经审理认为,被告的涉案行为属于为销售目的展示商品的行为即“许诺销售”,在原告不能提交被诉侵权商品实物且被告坚称尚未实际销售被诉侵权商品的情况下,不能认定被告在其官网上许诺销售的涉案商品是侵犯原告涉案注册商标专用权的商品。
⑤四、知他人之容器(即箱、匣、瓶、罐等类)包封等,有注册商标而以之使用于同类之商品者,或知情贩卖其商品者。
翻译:明知是贴有他人商品的包装、容器(如箱子、盒子、瓶子、罐子等诸如此类),仍然用于同一类商品上,或者明知前述情况而对外销售商品的行为。
分析:这一条规定的内容如今被称为“旧瓶装新酒”,即利用他人商品外包装盛放其他同类商品的行为,仍然属于典型的商标侵权行为。值得注意的是,实践中还出现了一类利用他人商品包装,但使用的仍然是他人同一种商品的行为。
例如,在不二家(杭州)食品有限公司诉钱某等商标权纠纷案中,不二家公司认为钱某未经许可将其公司生产的糖果擅自分装到带有涉案商标的三种规格包装盒并销售的行为,侵害其商标权,遂诉诸法院。
法院经审理认为:商标的功能是商标赖以存在的基础,对于商标的侵害足以达到损害其功能的程度的,不论是否具有市场混淆的后果,均可以直接认定构成商标侵权行为。
本案中,虽然钱某分装、销售的涉案产品中的糖果本身系来源于不二家公司,且其使用的外包装上也附着了与涉案商标相同或相近似的标识,并未产生商品来源混淆的直接后果,但是这些自制的包装盒与不二家公司对包装盒的要求有明显差异,因此,钱某的分装行为会降低涉案商标所指向的商品信誉,从而损害涉案商标的信誉承载功能,属于商标法第五十七条第(七)项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为”,构成商标侵权。
从此案可以看出,分装行为虽然不一定造成消费者混淆,但是自行制造的包装必然与原有包装的做工、设计、美观等都存在明显差异,而这些差异会让消费者误以为更改后的包装出自商标权人及其制造商,这就会导致商标权人商誉降低,并损害商标的美化商品、宣传商品、提升商品价值等重要功能,从而导致虽然没有混淆商品来源但依然有损商标所指向的对象的商誉。
⑥五、明知可以侵害他人注册商标之品物,故意运进各口岸者。
翻译:明知可能会侵害他人注册商品的商品,仍然故意将其运进各口岸的行为。
分析:这一条规定的内容同样对应现行商标法第五十七条第(六)项,即“故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件,帮助他人实施侵犯商标专用权行为”的行为。

