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案例 老干妈商标纠纷案告诉你:什么是对驰名注册商标的“摹仿”

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前不久,北京市高级人民法院作出二审判决,认定指定使用在“腌制鱼;蔬菜罐头;牛奶;食用油脂;果冻”商品上的“老大媽”商标构成对驰名商标“老干妈”的摹仿,因此不应予以注册。该案中,涉及到对商标法第十三条相关条款的运用,换言之,就是如何认定某一行为是否对驰名注册商标构成“摹仿”。


拟注册商标


现行商标法第十三条第三款规定,就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,不予注册并禁止使用。该款明确了保护注册驰名商标免受“摹仿”的的几个条件:第一,该款保护的是已经注册的驰名商标,未注册的驰名商标适用的是第十三条第二款的规定;第二,申请注册的商标与已经注册的驰名商标在使用商品类别上不相同或者不相近似;第三,申请注册的商标是“摹仿”已经注册的驰名商标;第四,这种“摹仿”误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害。以下针对上述构成条件展开三个角度的说明。

何谓“在使用商品类别上不相同或者不相近似”

对于非驰名的普通商标而言,商品类别的相同或近似是判定商标侵权构成的前提和基础。商品类别要件要求必须在商标注册使用的商品类别范围内进行比对,原因在于普通商标所承载的商誉因为消费者群体的封闭性或者经营领域的有限性而不会扩展到注册类别范围之外形成“品牌扩张”的商誉,而商标法对于普通注册商标也仅限于在其核定使用商品类别范围内加以保护。如果一个普通商标通过使用而在其注册使用的商品类别外也产生了足够的商誉,就可能构成驰名商标,只有在这时,对商标权的保护才不需要考虑商品类别。因此,注册驰名商标的一个重要特征就是“跨类保护”,即对驰名商标的保护不再受相同或类似商品的种类限制。“跨类保护”有效扩展了驰名商标的保护范围,因此常常被用来阻止他人相同或者近似商标的注册和使用。

但是,驰名商标的“跨类保护”不是无限制的。企业在运用驰名商标战略时常见的误区就是将“跨类保护”等同于“全类保护”,认为只要商标驰名这一事实得到法院认可,接下来就可以无差别地在任何类别上受到保护,从而放弃了对于商品类别、消费者群体和消费渠道等商品相关度的证明,往往会导致法院得出二者商品类别相差太远无法延伸保护的结论,从而“大意失荆州”。事实上,“跨类保护”仅仅是指突破了普通商标保护上商品种类“相同或者相近”的限制,但并没有达到全类保护的程度。例如,对于衬衫商品类别而言,风衣可以视为近似商品,皮鞋在特定条件下也可以视为近似商品(消费者重合,消费渠道相同,销售场所相同),这是普通商标在种类上可以受到保护的一般范围。对于驰名商标而言,这一范围可以适当扩展到钱包、手表等类别,但是,一般情况下不能认为其范围还可以扩展到计算机通讯、汽车制造、交通运输等领域。因此,所谓的“在使用商品类别上不相同或者不相近似”,就是说可以“跨越”商品类别,但这种“跨类”必须是不能超越合理范围。

何谓“摹仿”和“误导公众”

在第十三条第三款中,规定了“复制”、“摹仿”或者“翻译”三种形式,其中复制可以理解为无差别或者视觉效果完全一致,翻译可以理解为商标文字中文外文之间的语种变幻,只有摹仿值得特别说明。考虑到复制的含义,摹仿可以理解为仅仅使用了驰名商标的一部分显著特征,因此没有达到“复制”的程度,但是由于又达到了条款中的“误导公众”的结果,因此不能容许。此外,该条款“误导公众”的表述,其实还有另外一个功能,就是对“摹仿”(包括“复制”和“翻译”)的辅助判断,换言之,当两个商标进行外观比对无法在物理形态上迅速得出结论时,如果能证明“误导公众”,也可以从侧面证明“摹仿”的成立。以老干妈为例,从字面来看,老王妈、佬干妈、老干吗,都可能构成对“老干妈”的摹仿。

何谓“致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”

需要特别指出的是,《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第9条对“误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”进行了扩张解释,该条规定,就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标,“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系,而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉,或者不正当利用驰名商标的市场声誉的”,不予注册并且禁止使用。

这一司法解释说明,除了混淆之外,对他人驰名商标的损害还可以表现为“淡化”,即“弱化”(减弱驰名商标的显著性)、“丑化”(贬损驰名商标的市场声誉)和“搭乘”(不正当利用驰名商标的市场声誉)。换言之,对于淡化,消费者未必会对商品及其来源产生误认(认为商品来源之间存在许可、赞助、投资等关联关系)和混淆,但会产生联想。如果是普通商标,仅产生联想但不导致对来源的误认还不足以认定为商标侵权,但是,对于驰名商标,仅仅是联想也会对商标的商誉产生明显的消极影响。例如,在“涧楠春”一案中,一审法院指出,“相关公众”在茶、糕点等商品上看到诉争商标“涧楠春”时,会想到剑南春公司在白酒上的驰名商标“剑南春”,但又能够认识到这些商品并非由剑南春公司提供,“涧楠春”的生产者与剑南春公司也并无特定关系,但由于消费者看到“涧楠春”时仍然会产生对“剑南春”的联想,因此同样会产生消极影响。


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